형법 제48조(몰수의 대상과 추징) ① 범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 다음 각 호의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.

1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건

2. 범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건

3. 제1호 또는 제2호의 대가로 취득한 물건

범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건은 몰수 할 수 있습니다.

몰수의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있지만, 비례의 원칙에 따른 제한을 받습니다. 비례의 원칙이란 형벌을 통해 달성하려는 목적과 그 수단의 관계 사이에는 적절한 비례관게가 있어야 한다는 원칙을 말합니다.

최근 범행에 직접적인 수단이나 도구로 사용되지 않은 휴대전화를 몰수하라고 판결한 원심에 대해 비례 원칙 위반을 이유로 대법원에서 파기한 사안이 있어, 이를 소개하고자 합니다.

A는 2020년 3월경 부산 OO군에 있는 집 앞에서 B로부터 택배를 통해 무상으로 대마 2g을 받은 혐의(대마 수수), 다음날 새벽 집 베란다에서 전날 받은 대마 1g을 흡연한 혐의(대마 흡연), 같은 해 6월 인천에 있는 한 옥탑방에서 B로부터 필로폰 약 0.07g이 든 주사기 1개를 무상으로 교부받은 혐의(필로폰 수수), 그 필로폰을 자신의 팔에 주사한 혐의(필로폰 투약)로 기소됐습니다.

1심 법원은 A에게 징역형을 선고하며 휴대폰 몰수 등을 명령했습니다. 2심 재판에서 A는 해당 휴대폰이 범행에 직접 제공하거나 사용한 물건이 아니라고 주장했지만, 2심 법원 역시 1심 판단을 유지했습니다.

대법원 형사2부는 마약류관리에관한법률위반(향정·대마)로 기소된 A에게 징역 1년을 선고하고 휴대폰 몰수와 40만 원의 추징을 명령한 원심을 파기하고 사건을 원심인 수원지법으로 돌려보냈습니다(2021도5723).

재판부는 “구 형법 제48조 제1항 제1호의 ‘범죄행위에 제공한 물건’은 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건만 의미하는 것이 아니라 실행행위 착수 전 또는 실행행위 종료 후 행위에 사용한 물건 중 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여했다고 인정되는 물건까지도 포함한다.

다만, 해당 조항에 따른 몰수는 임의적인 것이어서 그 요건에 해당되더라도 실제로 이를 몰수할 것인지는 법원의 재량에 맡겨져 있지만, 형벌 일반에 적용되는 비례의 원칙에 따른 제한을 받는다”고 전제한 후,

“몰수가 비례의 원칙에 위반되는 여부를 판단하기 위해서는 몰수 대상 물건이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용해 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려돼야 한다”고 설명했습니다.

위 대법원 판결에서 주의깊게 살펴야 할 점은, 첫째, 형법상 몰수 여부의 결정은 법원의 재량이지만 비례의 원칙이 적용된다는 점,

둘째, 몰수에 대한 비례의 원칙의 위반여부의 판단을 위해서는, 몰수 대상 물건이 범죄 실행에 사용된 정도와 범위 및 범행에서의 중요성, 물건의 소유자가 범죄 실행에서 차지하는 역할과 책임의 정도, 범죄 실행으로 인한 법익 침해의 정도, 범죄 실행의 동기, 범죄로 얻은 수익, 물건 중 범죄 실행과 관련된 부분의 별도 분리 가능성, 물건의 실질적 가치와 범죄와의 상관성 및 균형성, 물건이 행위자에게 필요불가결한 것인지 여부, 몰수되지 아니할 경우 행위자가 그 물건을 이용해 다시 동종 범죄를 실행할 위험성 유무 및 그 정도 등 제반 사정이 고려해야 한다는 점입니다.

결국 사안에서 대법원은 범행에 직접적인 수단이나 도구로 사용되지 않은 휴대전화를 몰수하라고 판결한 원심이 비례 원칙 위반하였다고 판단하였습니다.

<법무법인 이로 대표변호사 박병규>